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(Donnerstag, 05. Mai 2011)

Der BGH hat die Frage, ob ein Vertragsarzt, der als Praxisinhaber Unternehmer ist, bei der Verordnung von Hilfsmitteln Amtsträger im Sinne der §§ 331 ff. StGB oder Beauftragter der gesetzlichen Krankenkassen im Sinne des § 299 StGB ist, dem Großen Senat für Strafsachen vorgelegt (Beschl. v. 5.5.2011 - 3 StR 458/10).

Vorinstanz: LG Stade Urt. v. 04.08.2010 - 12 KLS 170 JS 18207/09 (19/09), Juris

Eine Handelsgesellschaft, die den Handel und die Vermietung medizintechnischer Geräte zum Gegenstand hatte, handelte unter anderem mit TENS-Geräten (kompakte, batteriebetriebene Geräte zur TRANSKUTANEN ELEKTRISCHEN NERVENSTIMULATION) für die elektromedizinische Reizstromtherapie. TENS-Geräte werden Patienten zur häuslichen Eigenanwendung zur Verfügung gestellt. TENS-Geräte sind Hilfsmittel nach § 33 SGB V (Hilfsmittelverzeichnis, Untergruppe 09: Elektrostimulationsgeräte). Die Handelsgesellschaft erwarb die an die Versicherten ausgehändigten Hilfsmittel selbst. Das Eigentum an den Geräten wurde der AOK lediglich sicherungshalber übertragen, damit die vertraglichen Verpflichtungen auch im Fall von Insolvenz, Betriebsaufgabe oder -veräußerung erfüllt werden konnten. Die Vergütung richtete sich nach Versorgungspauschalen. Für eine drei- bzw. sechsmonatige Erstversorgung mit einem TENS-Gerät konnten 75,00 € berechnet werden, für eine Folgeversorgung über 36 Monate 50,00 € und für eine Folgeversorgung über sechs Monate 35,00 €, jeweils zuzüglich der Umsatzsteuer.

Das Handelsunternehmen führte dann ein Geschäftsmodell ein, wonach einem niedergelassenen Arzt, der ein hochwertiges medizinisches Gerät für seine Praxis von dem Handelsunternehmen oder einer ihrer Schwesterunternehmen gemietet bzw. geleast hat, das hierfür zu zahlende Entgelt anteilig erstattet bzw. auch ganz erlassen wurde, wenn er im Gegenzug Verordnungen für den Bezug eines TENS-Gerätes ausstellt und diese Verordnungen dem Handelsunternehmen zukommen ließ. Ab einer bestimmten monatlichen Verordnungszahl fiel das Entgelt nach diesem Modell vollständig weg, sodass der Arzt, der die entsprechende Verordnungszahl erreicht hatte, das Gerät damit kostenfrei nutzen konnte. Die Anzahl der Verordnungen, die ausgestellt werden musste, um das gemietete bzw. geleaste Geräte kostenfrei nutzen zu können, war von der Art des überlassenen Gerätes abhängig.

Das Landgericht Stade entschied, dass die Zuwendung materieller Vorteile an Vertragsärzte in Form von ermäßigten bzw. erlassenen Gerätemieten mit der Abrede, dass hierfür im Gegenzug ärztliche Verordnungen für den Bezug von TENS-Geräten - also Hilfsmitteln - ausgestellt und der Handelsgesellschaft zugeleitet werden, nicht die insoweit einzig in Frage kommenden Tatbestände der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 2 StGB) bzw. der Vorteilsgewährung (§ 333 StGB) oder Bestechlichkeit (§ 334 StGB) verwirklicht.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat diese Frage dem Großen Senat für Strafsachen vorgelegt. Dieser ist nach § 132 Abs. 4 GVG für die Beantwortung grundsätzlicher Rechtsfragen u. a. dann zuständig, wenn dies zur Fortbildung des Rechts erforderlich ist.

Für die Entscheidung erheblich ist vorrangig, ob ein niedergelassener Vertragsarzt bei der Behandlung gesetzlich Versicherter - hier: Verordnung von Hilfsmitteln - als Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB anzusehen ist mit der Folge, dass die Beteiligten ein Amtsdelikt (Vorteilsannahme bzw. -gewährung, Bestechlichkeit bzw. Bestechung, §§ 331 ff. StGB) begehen können. Ist dies zu verneinen, hängt der Ausgang der Revision davon ab, ob der Vertragsarzt Beauftragter der gesetzlichen Krankenkassen im Sinne des § 299 StGB ist. Diese Fragen sind in der Literatur umstritten. Höchstrichterliche Entscheidungen hierzu sind bisher nicht ergangen. Ihre Beantwortung hat über den vorliegenden Einzelfall hinaus erhebliche Auswirkungen auf die Strafverfolgungspraxis im weit verbreiteten Bereich des sog. Pharmamarketing.

Zumindest die Auffassung des Senats, Vertragsärzte wären Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB mutet absonderlich an. Wer soll dann dem Arzt die Annahme eines Vorteils gemäß § 331 Abs. 3 StGB genehmigen? Ist die zuständige Behörde die Krankenkasse des Patienten oder gar die KV? Was ist, wenn es um einen Vorteil geht, der keiner konkreten Behandlung eines Patienten zuzuordnen ist? Wer soll in diesem Fall die zuständige Behörde nach § 331 Abs. 3 StGB sein? Die Auffassung des Senats dürfte kaum mit dem Bestimmtheitsgrundsatz vereinbar sein.

Aber auch die Annahme einer Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr gemäß § 299 StGB überzeugt nicht. Der Senat verkennt die zahlreichen Regressmöglichkeiten, die dem Arzt bei unwirtschaftlicher Behandlung bzw. Verordnung drohen. Allein aber eine wirtschaftliche Behandlung bzw. Verordnung fordern die Vorschriften des SGB V und die entsprechenden Kollektivverträge, die das SGB V teilweise in Bezug nehmen. Bleibt der Vertragsarzt innerhalb dieses Rahmens, kann die Bevorzugung nicht unlauter im Sinne des § 299 StGB sein.

Eine Kriminalisierung von Verstößen gegen kollektivvertragliche Vorgaben ist weder notwendig noch rechtsstaatlich vertretbar. Verstöße werden wie bei zivilrechtlichen Verträgen seitens der Vertragspartner geahndet. Strafrechtliche Sanktionen von Vertragsverstößen sind systemfremd. Sanktionen sollen wie im Zivilrecht den Vertragspartnern vorbehalten bleiben. Nicht umsonst enthält das SGB V keine Bußgeldvorschriften für Fehlverhalten der Ärzte. Vielmehr soll dies im Kollektivsystem gelöst werden. Alles andere würde der Einheit der Rechtsordnung widersprechen. Die Grenze ist erst beim Abrechnungsbetrug überschritten. Aber ein solcher liegt ja hier eindeutig nicht vor.

Sollte sich der Große Senat der ergebnisorientierten Rechtsauffassung des 3. Senats anschließen, bleibt Betroffenen nur noch der Gang vor das Bundesverfassungsgericht.